séance 12

Chapitre 3 La définition du droit comparé

Selon Saleilles au Congère de 1900, le droit comparé est « une méthode auxiliaire de la critique législative, méthode qui consiste à apprécier et juger la loi nationale en la comparant aux lois similaires ou aux institutions analogues des autres pays ». Un peu plus loin, il écrit que le droit comparé lui apparaît comme une science « qui se constitue à l’état indépendant, avec son objet propre, ses lois et ses méthodes ». Il précise enfin que le droit comparé est une « science principale indépendante » dont le but est l’étude, le rapprochement des législation et la « mise au point d’un ou plusieurs types juridiques résultant de cette critique comparative et destinée à servir d’objectif à l’orientation progressive des législations particulières ».

Section 1 Le droit comparé comme méthode
§1 Une analyse consensuelle mais ambiguë
- Gutteridge, The Province of Comparative Law, Interpretations of Modern Legal Philosophies, NY, 1947.

§2 Difficultés méthodologiques : le problème de la comparabilité des institutions

A. La comparabilité d’institutions proches

1) Le droit de la responsabilité civile en Common Law
- « battery » = contact physique non consenti qui se révèle dommageable.
- « assault » = pas forcément contact physique ms forme d’agression qui va provoquer la peur. - - « trespass » (mot qui a remplacé le mot français « transgresser » autrefois utilisé) = atteinte à la personne ou aux biens, atteinte à la possession d’autrui.
- tort de « negligence »
- Donoghue v. Stevenson (1932)

2) L’incrimination pénale
- R. v. Price (1884)
- affaire Shaw (1962)

B. La comparabilité d’institutions juridiques originales
1) Cas de systèmes juridiques occidentaux : l’exemple du trust et de la fiducie
- Ch. Larroumet, "La fiducie inspirée du trust", D. 1990 p. 119
- CH. Larroumet, "La loi du 19 février 2007 sur la fiducie, Propos critiques", D. 2007 p. 1350

2) Cas d’institutions juridique issues de systèmes de droit radicalement distincts : l’adoption et la kafala
- H. Fulchiron, "Adoption sur Kafala ne vaut (à propos des arrêts de Civ. 1re 10 octobre 2006)", D. 2007 p. 816