séance 12

Chapitre 3 La définition du droit comparé

Selon Saleilles au Congère de 1900, le droit comparé est « une méthode auxiliaire de la critique législative, méthode qui consiste à apprécier et juger la loi nationale en la comparant aux lois similaires ou aux institutions analogues des autres pays ». Un peu plus loin, il écrit que le droit comparé lui apparaît comme une science « qui se constitue à l’état indépendant, avec son objet propre, ses lois et ses méthodes ». Il précise enfin que le droit comparé est une « science principale indépendante » dont le but est l’étude, le rapprochement des législation et la « mise au point d’un ou plusieurs types juridiques résultant de cette critique comparative et destinée à servir d’objectif à l’orientation progressive des législations particulières ».

Section 1 Le droit comparé comme méthode
§1 Une analyse consensuelle mais ambiguë
- Gutteridge, The Province of Comparative Law, Interpretations of Modern Legal Philosophies, NY, 1947.

§2 Difficultés méthodologiques : le problème de la comparabilité des institutions

A. La comparabilité d’institutions proches

1) Le droit de la responsabilité civile en Common Law
- « battery » = contact physique non consenti qui se révèle dommageable.
- « assault » = pas forcément contact physique ms forme d’agression qui va provoquer la peur. - - « trespass » (mot qui a remplacé le mot français « transgresser » autrefois utilisé) = atteinte à la personne ou aux biens, atteinte à la possession d’autrui.
- tort de « negligence »
- Donoghue v. Stevenson (1932)

2) L’incrimination pénale
- R. v. Price (1884)
- affaire Shaw (1962)

B. La comparabilité d’institutions juridiques originales
1) Cas de systèmes juridiques occidentaux : l’exemple du trust et de la fiducie
- Ch. Larroumet, "La fiducie inspirée du trust", D. 1990 p. 119
- CH. Larroumet, "La loi du 19 février 2007 sur la fiducie, Propos critiques", D. 2007 p. 1350

2) Cas d’institutions juridique issues de systèmes de droit radicalement distincts : l’adoption et la kafala
- H. Fulchiron, "Adoption sur Kafala ne vaut (à propos des arrêts de Civ. 1re 10 octobre 2006)", D. 2007 p. 816

séance 11

Chapitre 2 Les finalités du droit comparé

Section 1 La connaissance
cf R. Sacco, La comparaison juridique au service de la connaissance du droit (1991).

§1 La connaissance du droit de l’autre
Patrick Glenn, Comparative Legal Traditions of the World (2000).

§2 La connaissance de son propre droit
R. Saleilles, L’introduction à l’étude du droit civil allemand (1904)
Levy Ullmann, Le système juridique de l’Angleterre (Paris, 1928)

Section 2 L’analyse
§1 Les lois d’évolution du droit
§2 Les principes généraux
§ 3 La science juridique universelle
- l’International Encyclopedia of Comparative Law

Section 3 L’action

§1 L’élaboration de nouvelles règles
A. La politique législative ou jurisprudentielle

1) L’utilisation des travaux doctrinaux
- Zachariae
- Sainctelette
- l'"efficient breach of contract"
- le contrat relationnel, cf Y.-M. Laithier, "A propos de la réception du contrat relationnel en droit français", D. 2006, p. 1003

2) La reprise d’institutions juridiques étrangères
Alan Watson, Legal Transplants (1974)
- l'exemple de l'introduction en droit français des "class actions" (action de groupe)
- système de l'"opt out"

3) Les décisions jurisprudentielles

B. Les traités internationaux et le droit dérivé

§2 La construction d’un droit commun

B. Markesinis, « Why a code is not the best way to advance the cause of European legal unity » (1997) 5 European Review of Private Law 519).

Bibliographie

Il existe peu de manuels d'introduction au droit comparé.

Voici ceux que je vous propose de consulter, étant précisé qu'ils ne correspondent pas toujours exactement à ce que je développe en cours :
- R. David, C. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporains, 12é éd. Dalloz
- R. Legeais, Grands systèmes de droit contemporains, Approche comparative, Litec, 2004

En allemand/anglais : K. Zweigert & H. Kötz,Einführing die Rechtsvergeichung auf dem Gebiete des Privatrechts, 3è ed? JCP Mohr, Tübingen, 1996; An introduction to comparative law, 3rd ed. transl. by T. Weir 1998, Oxford, Clarendon Press.

Pour aller plus loin (si vous y tenez) :
L. J. Constantinesco, Traité de droit comparé, LGDJ, 3 volumes (1972, 1975, 1983)
R. Sacco, La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Economica, 1991
E. Agostini, Droit comparé, PUF, 1988

Séances 9 et 10

B. Le déclin des études comparatives

1) L’absence d’une base théorique commune aux comparatistes

2) L’absence de méthode de travail

3) Le caractère trop restreint des recherches

4) Le manque de moyens (humains et matériels)

- Rapport au ministre de l’Education Nationale de 2000 sous la direction de Antoine Lyon-Caen

- Rapport du Conseil d’Etat en 2001 sur « L’influence internationale du droit français »
- Création en 2002 au Collège de France une chaire intitulée « études juridiques comparatives et internationalisation du droit » confiée à Mireille Delmas-Marty.
- Création en 2006 de la Fondation pour le droit continental
- Basil Markesinis, « Juges et universitaires face au droit comparé », Dalloz, 2005
- Reinhard Zimmermann, « Roman Law, Contemporary Law, The Civilian Law Tradition », 2001 (Oxford UP)

§2 Aspects et enjeux actuels du droit comparé

1) Parvenir à élaborer une méthode généralisable, voire des fondements théoriques communs

a) L’évolution de la pensée juridique aux Etats-Unis

- Christopher Columbus Langdell, dean (doyen) de Harvard à partir de 1870
- O. W. Holmes (1841-1935), The Common Law (1881) et article fondateur : “The path of the law” (Harvard LR 1897)
- R. Pound (1870-1964).
- legal realism
- Law and Economics (chez nous AED, analyse économique du droit) : R. Posner, Economic analysis of Law (1972)
- Critical Legal Studies

b) Les critiques formulées parles juristes américains :

- Patrick Glenn, Comparative Legal Traditions of the World (2000).

2) S’adapter au mouvement d’internationalisation normative

- Alan Watson, Legal Transplants (1974).
- R. Sacco, « Legal Formants : a dynamic approach to comparative law », 39 Am. J. Comp. L., 1, 343 (1991)

3) Développer massivement l’enseignement et la pratique comparative

4) S’accorder sur les objectifs poursuivis

Séance 8

Section 3 Le droit comparé aujourd’hui

§1 Grandeur et décadence du droit comparé au XXè siècle

A. L’essor des études comparatives

1) Les auteurs

- René David, « Traité élémentaire de droit civil comparé » (1950), « Grands systèmes de droit contemporains » (1966),

- Harold Gutteridge, « Comparative Law » (1946)
- Frederick Lawson, A Common Lawyer Looks at the Civil Law (1953).
- Otto Kahn-Freund
- Gino Gorla
- Konrad Zweigert
- Rudolf Schlesinger, Comparative Law, cases and Materials (1950)
- Constantinesco

2) Les tendances

a) La description de droits étrangers

- l’International Encyclopedia of Comparative Law (1971)

b) Le classement des droits en familles

- Konrad Zweigert & Hein Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung (1969), An introduction to comparative law (1977)

- Pierre Arminjon, Baron Boris Nolde, Martin Wolff, Traité de droit comparé en 3 volumes (entre 1950 et 1952).

c) L’approfondissement de la théorie générale et des méthodes du droit comparé

- R. Schlesinger, « Formation of Contrats : a Study of the Common Core of Legal Systems » (1968).
- A Schwarz-Liebermann von Wahlendorf, Droit comparé, Théorie générale et principes
- L. J. Constantinesco, Traité de droit comparé, 3 volumes

Séance 7

2) Le besoin de nouvelles méthodes

a) Les limites de la méthode exégétique

- Raymond Saleilles (1855-1912), Les accidents du travail et la responsabilité civile, 1897; Théorie générale de l’obligation d’après le projet de Code civil allemand (1890);
- Planiol, Traité élémentaire de droit civil (1899)
- Bartin, Etudes de droit international privé (1899)

b) Le Congrès international de droit comparé de 1900

- Edouard Lambert (1866-1947), La fonction du droit civil comparé (1903)
- Lévy-Ullmann

1^er point : - Le droit comparé est une nouvelle méthode au service de la politique législative et jurisprudentielle.

2è point : - La comparaison permet de dégager un droit commun.

3è point : le droit comparé ne doit pas se limiter à la législation comparée.

4è point. Le droit comparé ne doit pas se confondre avec l’histoire comparée des droits.

5è point :- Le droit comparé est un instrument d’éducation juridique

3) L’avènement de la discipline comparative

a) en France

- Adhémar Esmein

b) A l’étranger

- Ernst Räbel

- Giorgio Del Vecchio

- l’Instituto internazionale per l’unificazione del diritto privato,

- Gutteridge
- John H. Wigmore (1863-1943)

séance 6

C. Les juristes anglo-américains

1) Les juristes anglais
- Lord Mansfield (1705-1794).
- En 1838, l’anglais Burge publia des Commentaires sur les droits coloniaux et étrangers
- Leone Levi a publié un ouvrage de droit commercial comparé (1850-52)

2) Les juristes américains
- l’affaire Calvin, tranchée en 1608
- Déclaration d’indépendance le 4 juillet 1776
- Constitution fédérale en 1889
- James Kent et Joseph Story
- David Field

§2 L’émergence du droit comparé (le tournant du XXè siècle)

A. L’intérêt pour la législation comparée

1) L’apparition des sociétés de législation comparée

a) en France
-En 1869 est créée la Société de législation comparée
- Comité de législation étrangère

b) en Allemagne
- Felix Meyer

c) en Angleterre
- En 1895 fut fondée à Londres la Society of Comparative Legislation

2) L’objectif des sociétés de législation comparée
a) La réforme législative
b) L’exemple de la codification allemande : le BGB
- En 1867 est fondée la Confédération d’Allemagne du Nord puis le Reich en 1871
- BGB (Bürgeliches Gesetzbuch).

B. Les bases théoriques de la discipline comparative

1) L’essor des sciences sociales
- Auguste Comte, Emile Durkheim, Max Weber

a) L’histoire comparée des droits
Ernest Glasson, Le mariage civil et le divorce dans l’antiquité et dans les principales législations modernes de l’Europe (1880).

b) L’apparition de l’ethnologie juridique
- Charles-Robert Darwin, 1809-1882
-Kohler
- Sir Henry Sumner Maine (1822-1888), Ancient Law (1871)
- chaire de "Historical and Comparative Jurisprudence"