Introduction au droit comparé

NOTA BENE

2009-01-25T10:41:00.000-08:00

ATTENTION
Ce blog concerne l'année universitaire 2007-2008.
J'invite tous mes étudiants à se connecter sur l'Espace Pédagogique Interactif de Paris 1 où se trouvent désormais les documents relatifs à mon cours : http://epi.univ-paris1.fr

Information examen

2008-01-16T00:51:00.000-08:00

L'épreuve d'introduction au droit comparé aura lieu POUR TOUS le 1er février 2008 de 12h30 à 13h30 (salles affichées au Panthéon).

Vous aurez quatre questions de cours sur 5 pts chacune, auxquelles il vous faudra répondre en une quinzaine de lignes.

Aucun document n'est autorisé.

En complément de la bibliographie que je vous ai déjà indiquée, voici un nouvel ouvrage : J.-F. Gerkens, Droit privé comparé, Ed. Larcier, 2007

Bon courage à tous!

séance 26

2008-01-10T10:06:00.000-08:00

Section 2 Les droits de l’ancien bloc soviétique
§1 Le cas du nouveau droit russe
A. Les institutions russes
- fédération constituée de 89 sujets
- La DOuma (450 membres)
- Le Conseil de la Fédération (2 représentants par "sujet")

B. Le droit russe
1) La période pré-soviétique
- Rousskaïa Pravda (XIè siècle), sera rééditée par Ivan le Terrible en 1551 puis remaniée dans le cadre d’une codification entreprise par le tsar Alexis Mikhaïlovitch en 1649
- Kormtchaïa (XIIIè)
-en 1496 Knajieski Soudiebnik, recueil contenant les premières lois écrites de la Russie. s’appellera ensuite Tsarki Soudiebnik.
- 1722 :la Prokuratura,
- En 1830, on publie une compilation en 46 volumes de toutes les lois publiées depuis 1649. Les textes sont agencés entre eux pour donner lieu au Zvod Zakonov, qui constitue une sorte de compilation ordonnée en 15 volumes et 42 000 articles
- Code Pénal en 1845

2 )La période soviétique
- 10 juillet 1918 est adoptée la Constitution de la République socialiste fédérative des soviets de Russie
- décret du 30 novembre 1918 abroge la législation antérieure : les tribunaux doivent simplement juger selon la « conscience socialiste du droit ».
- 1922 sont votés un Code civil et un Code pénal
- Constitution du 31 janvier 1924 donne naissance à l’URSS

3) Le droit russe contemporain
- La Constitution actuelle date du 12 décembre 1993 et est entrée en vigueur le 25 décembre 1993
- Un nouveau Code pénal a remplacé, en 1997
- Un Code de procédure pénale adopté le 18 décembre 2001, entré en vigueur le 1er juillet 2002 et Code de procédure civile entré en vigueur le 1er février 2003
- Nouveau Code civil entré en vigueur en 1994, Code de la famille en 1995

deux ordres juridictionnels :
- l’ordre judiciaires pour les affaires civiles, pénales, administrative
- l’ordre judiciaire pour les affaires économiques (tribunaux d’arbitrage)

- Cour constitutionnelle de la Fédération créée en 1988
- Prokuratura dont le statut a été redéfini par une loi du 17 janvier 1992 modifiée par la loi du 12 février 1999

§2 Le cas de la Pologne
A. Histoire et institutions
1) Histoire
- Rzeczpospolita Obojga Narodów (res publica de deux nations) :: 1529

2) Institutions
- Constitution du 2 avril 1997, approuvée par référendum le 25 mai 1997
- a renforcé les pouvoirs du tribunal constitutionnel créé par une loi de 1985

B. Les sources du droit polonais
- 1808 : Code civil français s'applique au Grand duché de Varsovie
- 1933 : Code des obligations
- 1934 : Code de commerce
- 1964 : nouveau Code civil et CPP
- 1966 : Code de la famille et de la tutelle
- loi du 28 juillet 1990 a modifié le Code civil de 1964.

Chapitre 3 Les droits religieux

- systèmes mixtes droit civil/droit musulman : Algérie, Maroc, Tunisie, Mauritanie, Egypte, Liban, Lybie

- systèmes mixtes Common Law/droit musulman : Arabie Saoudite, Iran, Jordanie, Yémen

Section 1 Les principes du droit musulman
- le Hedjaz, la Mecque, Médine
- L'Hégire (15 juillet 622)
- la communauté = la Umma
- Sharî’a
- les sources du droit musulman sont appelées racines (usûl en arabe, asl au pluriel).

§1 Les sources sacrées
A. Le Coran
- tafsir : exégèse ou commentaire du Coran
- 4 écoles (maddhab) d'interprétations dans l'islam sunnite : hanafite, malékite, shafiite, hanbalite. Stabilisée au Xè siècle (fermeture des "portes de l'interprétation")

B. La Sunna
- Sunna :« cheminement » ou « pratique(s) »= l’exemple du Prophète, envoyé de Dieu : ses faits et gestes, inspirés par Dieu ont été accomplis sous le privilège de l’infaillibilité
- Un Hadith relate les faits et gestes du prophète et de ses compagnons relatés par des chaines d'intermédiaires appelés aussi garants
- Ce qu'a fait le prophète en telle circonstance aura force de loi
- La nécessité d’authentifier les dires, faits gestes du Prophète fait l’objet de la science du hadîth.

§2 Les sources dérivées de la Sharî’a
A. L’assentiment de la communauté : idjmâ
- L’idjmâ = « consensus » : lorsque le peuple, guidé par ses savants, affirme que telle est la règle de droit, tout se passe comme s’il avait été inspiré par Dieu.
- Mais au Xè siècle un calife a fermé les "portes de l'interprétation" (de l'ijtihâd)

B. La méthode de raisonnement par analogie : qiyâs
- qiyâs = analogie; référence; syllogisme

§ 3 Les Sources secondaires
- en particulier l'ijtihad, effort de réflexion personnelle basée sur les principes généraux de l'islam. Elle est pratiquée par les mufti (juriste) ou les mujtahid (savant).
- Pour les écoles juridiques sunnites, le temps de l'ijtihâd est pratiquement terminé depuis le Xè siècle avec la constitution des quatre grandes écoles de droit.
- Dans le chiisme, l'ijtihâd n'a jamais été fermé. Il s'est constitué un clergé très hiérarchisé chargé de mener cet effort d'interprétation (les mollah).
- Enfin, il faut citer comme source secondaire l'imitation des décisions des anciens (taqlid).

Section 2 Les pays de droit musulman
§1 L’Egypte et la Turquie
A. Le droit turc
- Code de commerce en 1850
- Code pénal en 1858
- la Mejellé, entreprise en 1869 et achevée en 1876

B. Le droit égyptien
- Code civil de 1948 rédigé par Lambert et Al Sanhoury, entré en vigueur en 1949.
- 1980 : modification de la Constitution égyptienne pour proclamer la Charia comme source fondamentale de la législation

§2 Les pays du Maghreb
A. l’Algérie
- Code civil promulgué le 26 septembre 1975

B. la Tunisie
- Code des obligations et des contrats de 1906.
- 1956 : Code de statut personnel

C. le Maroc
- reprise en 1913 du Code des obligations et des contrats de Tunisie
- Code marocain du statut personnel et des sucessions ou Moudawwana promulgué par cinq dahirs en 1957-1958 : reprenait les principes du droit musulman tout en le combinant aux exigences de la vie moderne
- février 2004 : sous l’impulsion du roi Mohamed VI, abrogation et remplacement de la Moudawwana par un Code de la famille

Séance 25

2008-01-10T09:45:00.001-08:00

§3 Les droits de l’Europe du Nord
A. L’exemple suédois
1) Aspects historiques
- en 1397 Norvège, Danemark et Suède s’unirent sous un seul monarque=Union de Kalmar
- Suède quitte l’Union en 1521 sous l'impulsion de Gustave Eriksson Vasa, - 1809 le Grand-Duché de Finlande sous administration russe
- 1814 : campagne contre Norvège qui se solde par une union personnelle des deux couronnes , à domination suédoise. Dissoute en 1905
-Jean Baptiste Bernadotte
- adhésion à l'UE en 1995

2) Système juridique
a) Institutions
- Dès le Moyen Age, les paysans soumis à l'impôt constituaient l'une des quatre chambres des États généraux du royaume (le Ståndsriksdagen).
- En 1866, le Ståndsriksdagen définitivement dissout et remplacé par une assemblée parlementaire bicamérale, le Riksdag
- Depuis 1971, le Riksdag (349 membres) est monocaméral
b) Les sources du droit
- 1734 : Code national de Suède
- 1872 : Convention des juristes nordiques
- 1952 : remplacement par le Conseil Nordique

c) Le système judiciaire

B. Les autres pays scandinaves
1) La Finlande
a) Histoire

- indépendance en 1917

- adhésion à l'UE en 1995

b) Institutions

c) Les sources du droit
d) Le système judiciaire

2) Danemark (et Islande)
a) Histoire

- Rappel : l'Union scandinave de Kalmar en 1397

- union avec la Norvège dissoute en 1814 (en 1523 pour la Suède)

- 1849 : monarchie constitutionnelle

- entrée dans l'UE en 1973

b) Institutions

c) Sources du droit

- Code civil danois de 1683

- Code pénal en 1866 remplacé en 1930

3) La Norvège
a) Histoire

-Olaf Haraldsson (XIè siècle) = Saint Olaf

- l’union du Danemark et de la Norvège en 1380, puis en 1397 union de Kalmar avec en sus la Suède.

- indépendance en 1814, mais sous union avec la couronne suédoise. union dissoute en 1905

-refus de rejoindre l'UE en 1972 et 1974

b) Institutions
c) Sources du droit

séance 24

2008-01-10T09:35:00.000-08:00

§2 Les droits romanistes ou latins
A. Les droits du « Benelux »
1) Le droit néerlandais
Code civil néerlandais :
- Le livre 1er sur les personnes (sauf divorce) entra en vigueur en 1970.
- le livre II sur les personnes morales au 1er janvier 1976.
- le livre VIII transports et moyens de transports le 1er avril 1991.
- partie partimoniale est entrée en vigueur au 1er janvier 1992 : le livre III sur le droit patrimonial, le livre IV sur les successions (encore inachevée), le livre V sur droits réels, livre VI obligations en général, livre VII contrats spéciaux.

2) La Belgique
3) Le Luxembourg

B. Le droit italien
- 1865, un Code civil et Code de procédure civile sont adoptés
- un Code pénal ; un CPP, un Code de commerce en 1889
-1930 : un Code pénal et un CPP, dits les Codes Rocco
- Codice Civile en 1942

C. Le droit espagnol
- 654 :compilation des lois du Royaume = Liber judiciorum
- En Castille le roi Alphonse X (1252-1284) fait rédiger un ouvrage inspiré du droit commun : las Siete Partidas (1. la foi et l’Eglise, 2. Le pouvoir politique, 3. Le droit processuel, 4. Le mariage, 5. le droit civil, 6. les successions, 7. le droit pénal).
- Constitution de Cadix de 1812
- Code de commerce en 1829 remplacé en 1885
- Code pénal en 1822
- Code civil en 1889

séance 23

2008-01-10T09:24:00.000-08:00

Chapitre 2 Les systèmes de droit codifié

Section 1 La famille romano-germanique
§1 Les droits germaniques
A. Le droit allemand
1) Les institutions allemandes
a) Institutions étatiques
- Les institutions fédérales
Loi fondamentale (Grundgesetz) adoptée le 23 mai 1949
- le Bundestag
- le Bundesrat

- Au niveau local

b) Institutions judiciaires
Cour fédérale de justice (Bundesgerichtshof BGH)
Cour constitutionnelle fédérale (Bundesverfassungsgericht)

2) Le droit privé : le BGB
BGB (Bürgeliches Gesetzbuch).
a) L’adoption du BGB en 1896 (entrée en vigueur en 1900)
b) Caractéristiques du BGB
c) L’évolution du BGB
en RDA : Code civil de 1976 (Zivilgesetzbuch ZGB)

B. Le droit autrichien
Code civil autrichien (ABGB) le 1er juin 1811

C. Le droit suisse
Code civil du canton de Berne (1830)
Code civil du canton de Zurich (1855)
Code des obligations en 1883
Code civil adopté le 10 décembre 1907 entre en vigueur le 1er janvier 1912

séance 22

2007-12-17T04:21:00.000-08:00

§2 L’Australie et la Nouvelle-Zélande
A. L’Australie (« Commonwealth d’Australie")
1) Création de l’Etat australien
- découverte par Cook en 1770
- le 26 janvier 1788 est fondée la colonie pénitentiaire de Nouvelle-Galles du Sud par le capitaine Arthur Phillip
- l'Australie-Méridionale en 1836, le Victoria en 1851 et le Queensland en 1859.
- de 1823 à 1842, chartes constitutionnelles, créant des conseils locaux à responsabilité limitée
- 1850 : British Government's Australian Colonies Government Act
- Acte du Parlement britannique (9 juill. 1900), approuvant, pour le 1er janvier 1901, la création d'un Commonwealth d'Australie,
- Statut de Westminster de 1931, ratifié par le Parlement australien en 1942
- Australia Act de 1986

2) Les institutions australiennes

B. La Nouvelle Zélande
1) Création de l’Etat néo zélandais
- Le Traité de Waitangi signé dans la baie des Îles le 6 février 1840.Hobson proclama alors la souveraineté britannique sur l’île le 21 mai 1840
- 1858 : English Law Act
- dominion indépendant en 1907
- 1947 : ratification du Statut de Westminster de 1931

2) Les institutions néo-zélandaises
- Supreme Court Act 2003

§3 L’Afrique du Sud
A. Approche historique

1) La colonisation hollandaise
- Compagnie néerlandaise des Indes orientales fonde une "station" le 7 avril 1652
- banqueroute et la dissolution de la Compagnie des Indes (1796).

2) La domination anglaise
a) Les réformes anglaises
- 1834 : création d'un Conseil législatif assistant le gouverneur, création d'une Cour suprême confirmant l'indépendance du pouvoir judiciaire.
- Charte hottentote (1828) supprime toute discrimination raciale entre Blancs et non-Blancs ;
- abolition de l'esclavage en 1833
- Deux chartes de 1827 et 1832

b) le Grand Trek (1835-36)
- Deux républiques apparaissent : la république d'Afrique du Sud (Transvaal),, et la république de l'État libre d'Orange (1853)

3) La création de l’union sud africaine
- 1853 : Constitution de la colonie anglaise du Cap, fondée définitivement sur le système parlementaire à partir de 1872
- 12 octobre 1899 : véritable guerre anglo-boer.
- 31 mai 1902 : signature du traité de paix de Vereeniging qui « enterre les deux républiques boers »
- 1908-1909 : la Convention nationale adopte finalement un projet de Constitution, approuvé par les quatre colonies : c'est le South Africa Act de 1909 dont l'entrée en vigueur est fixée au 31 mai 1910,
- 1931 : statut de Westminster (1931), entériné pour l'Union sud-africaine par le Status of the Union Act (1934)

4) La République d’Afrique du SUd
- Constitution du 31 mai 1961,
- nouvelle Constitution sud-africaine de 1983-1984
- Constitution intérimaire de janvier 1994

B. Le système juridique
1) Institutions étatiques
2) Institutions judiciaires
- magistrate's courts, introduites en 1927 au Cap et généralisées en 1928,
- Les native courts
- La Cour suprême d'Afrique du Sud, instituée en 1910, sur le modèle de la Cour suprême fédérale des États-Unis. Une loi de 1959 lui a retiré expressément le droit de contrôler la constitutionnalité des lois. La Constitution de 1984 réaffirmait dans son préambule le principe démocratique de l'indépendance du pouvoir judiciaire et confirmait la Cour suprême dans ses attributions traditionnelles de juge d'appel mais non dans celles de juge de constitutionnalité des lois. En revanche, la Constitution de 1994 a rétabli un contrôle de constitutionnalité des lois

séance 21

2007-12-17T04:12:00.000-08:00

Section 3 Les anciens « dominions »
- Le Commonwealth of Nations
§1 Le Canada
A. La construction du Canada
1) La colonisation française
2) La domination britannique
- le Traité de Paris (1763)
- l’Acte de Québec (1774)
3) La création de la fédération canadienne
- 1781 : l'Acte constitutionnel divisa la Province de Québec en deux provinces : le Haut Canada,(l’Ontario), et le Bas Canada (Québec)
- 1895 : l’Acte d’Amérique du Nord britannique
- 1931 : Statut de Westminster
- Constitution Act du 17 avril 1982

B. Un système juridique mixte ou hybride
1) La réception du droit anglais dans les provinces canadiennes
2) L’exception québécoise.
3) L’essor des droits de l’homme
- Charte canadienne des droits et libertés

séance 20

2007-12-10T08:07:00.000-08:00

§2. Morphologie du droit américain

A. La dualité du droit américain

1) La dualité institutionnelle

a) Les Cours fédérales

- District courts
- U.S. Courts of Appeals
- U.S. Supreme Court = un Chief Justice et 8 Associates Justices. saisine par un writ of certioari en faisant valoir des « raisons particulières et importantes » (special and important reasons)
-Juridictions fédérales d’exception :

U.S.

Tax Court, U.S. Court of International Trade, Claims Court (responsabilité de l’Etat).

b) Les Cours étatiques

- juridiction de 1^re instance (trial court)
- juridiction d’appel (appellate court),
- Supreme Court

- En matière pénal, le 6è amendement déclare : « l’accusé aura le droit d’être jugé promptement et publiquement par un jury impartial ».
- le 7è amendement à la Constitution : « dans les procès de droit commun où la valeur en litige excédera 20 dollars, le droit au jugement par un jury sera observé… ».

2) La dualité matérielle

- Le 10è amendement à la Constitution des US en 1791 a précisé que « les pouvoirs que la Constitution ne délègue pas aux Etats-Unis et qu’elle n’interdit pas aux Etats d’exercer, sont réservés à chacun des Etats respectivement, ou au peuple ».

B. Les sources du droit américain

1) La jurisprudence = caselaw ou common law

a) La règle du « stare decisis »

- « binding precedents »,

b) Les particularités liées au système fédéral

- en 1789, le Judiciary Act prescrivit aux juridictions fédérales saisies de matières non couvertes par le droit fédéral d’appliquer les « lois » (« the laws » et non pas « statutes ») d’un Etat (déterminé en vertu d’une règle de conflit de loi).
- En 1842, sous l’influence du juge Story, la Cour suprême fédérale se prononça dans Swift v. Tyson
- 1938, Erie Railroad Corporation v. Tompkins : "There is no federal general common law"

c) Les tentatives d’unification

- Restatement of the Law, l’American Law Institute

2) Le droit écrit

a) L’inflation normative

- l’Interstate Commerce Commission, instituée en 1887;
- Securities Exchange Commission,
- Food and Drug Administration

- UCC (Uniform Commercial Code), 1952

b) Le contrôle de constitutionnalité

- 1803, Marbury v. Madison : « writ de mandamus »
- en 1973 (Roe v. Wade), fondé sur les 5è et 14è amendements consacre le droit pour une femme d’avorter dans les 3 premiers mois de sa grossesse, en estimant que cela relevait de son droit à mener librement sa vie privée (or on ne peut être privé de sa vie, de sa liberté ou de ses biens « without due process of law »).
- la doctrine « séparés mais égaux » (Plessy v. Ferguson, 1896) puis exigence que les lois soient « colorblind » : Brown v. Board of Education of Topeka (1954). Décision fondée sur le 14è amendement qui garantit une equal protection of the law.

C. La vie du droit américain = les lawyers

séance 19

2007-12-10T07:58:00.000-08:00

Section 2 Le droit des Etats-Unis

§1 La construction du droit américain

A. La guerre d’Indépendance et la Constitution de 1787

1) La guerre d’Indépendance

- la « partie de thé de Boston » (16 déc. 1773)
- premier Congrès continental, réuni à Philadelphie en septembre 1774.
- « bataille » de Lexington (19 avr. 1775), suivie de celle de Bunker Hill (17 juin 1775)
- Le second Congrès continental, rassemblé à Philadelphie en mai 1775
- Saratoga (17 oct. 1777)
- victoire de Yorktown (19 oct. 1781),
- La déclaration d'indépendance, rédigée par Thomas Jefferson et adoptée par le second Congrès continental le 4 juillet 1776

2) La Constitution de 1787

-« Articles de confédération », acceptés par tous les États, sauf le Maryland, en 1779.
- Convention qui se réunit à Philadelphie le 25 mai 1787,
- James Madison
-le « système des checks and balance ».
- George Washington
- Bill of Rights (1791)

B. L’évolution du droit américain après l’Indépendance

1) Le débat sur la réception de la Common Law anglaise.

- l’affaire Calvin, tranchée en 1608

2) Les projets de codification

- David Field

3) L’évolution autonome de la Common Law américaine

- James Kent et Joseph Story

séance 18

2007-12-03T08:29:00.000-08:00

B. Les sources du droit anglais

- notion de « rule of law »,
- 1610 : Dr Bonham’s Case

1. La jurisprudence

-caselaw.
- ratio decidendi
- obiter dicta/dictum
-distinguishing.

2. La loi (statute Act of Parliament)

-Law Commission
-Human Rights Act 1998
- remedial order

- 1972, European Communities Act

3. Les sources résiduelles

a. La coutume

- constitutional conventions

b.La raison

- Coke « la raison est la vie du droit, en vérité la common law n’est rien d’autre que la raison ».

C. La vie du droit anglais : les juristes

1) Les praticiens

- barristers et solicitors (les advocates et les solicitors en Ecosse)

- Inns of Court :the honorable societies of » Lincoln’s Inn, Inner Temple, Middle Temple, Gray’s Inn…

2) Les juges

- Lord Chief Justice

- Crown Prosecutions Service créé en 1985

- l’Attorney General

- Director of Public Prosecutions
- Habeas Corpus
-

séance 17

2007-12-03T08:16:00.000-08:00

c) L’Irlande du Nord

- l'Ulster
- Sinn Fein
-le 13 avril 1829, l'Acte d'émancipation
- le Government of Ireland Act voté par le parlement de Westminster le 23 décembre 1920.
- Parlement de Stormont
- l'Eire (1937)
- l'Ireland Act de 1949
- Northern Ireland Act 1998

2) Institutions judiciaires

a. Les juridictions supérieures

Senior Courts :
- Queen's bench division
-division de la Famille
-division de la Chancery
- Crown Court (créée en 1971)

- Court of Appeal
- House of Lords
- Comité judiciaire du Conseil Privé

b. Les juridictions inférieures

- County Courts
- Magistrates, justice of the peace
- stipendiary magistrates, district judges (magistrates' courts)

Séance 16

2007-11-26T02:27:00.000-08:00

C. Le droit anglais moderne

- William Murray dit Lord Mansfield (Earl of Mansfield) (1705-1793),
- William Blackstone (1723-1780) Commentaries on the Law of England (1765-1769)

1) La réforme des institutions judiciaires
- County courts (1846)
- Judicature Acts de 1873 entrés en vigueur en 1875
- Supreme Court of Judicature :
1-Hight Court of Justice
a-la division du Banc du Roi ou de la Reine reprend la compétence des anciennes Cours de Common Law
b- la Chancery succède à la juridiction du Chancelier.
c- La division « Probate, divorce and Admiralty »
2-Court of Appeal

- Judicial Committee of the House of Lords,

2) Le développement de la législation (statute law)
- Jeremy Bentham (1748-1832)
- Sale of Good Act de 1893 (modifié en 1979)
- Bills of Exchange Act de 1882.
- Law of Property Act de 1925

§2 La morphologie du droit anglais contemporain

A. Les institutions anglaises

1) Institutions étatiques

a) Le pays de Galle
- Government of Wales Act 1998 a créé la National Assembly for Wales,

b) L’Ecosse
- bataille de Bannockburn (24 juin 1314)
- Traité d’Union institutionnelle 1701
- Scotland Act 1998

c) L’Irlande du Nord
- Northern Ireland Act 1998

Séance 15

2007-11-26T02:19:00.000-08:00

3) Caractéristiques du Common Law développé par les cours royales
- L’importance de la procédure
- L’influence des formes d’action sur le fond du droit
- L’absence de distinction droit public/droit privé
- L’absence de réception du droit romain (même si, dès le XIIè siècle le droit romain était enseigné à Oxford et Canterbury par Vacarius, un juriste issu de Bologne).

B. Le développement de l’Equity

1) Le succès de la juridiction d’équité du Chancelier
- la guerre des Deux Roses (1450-1485) opposant le roi Henri V (Lancaster) à Edouard d’York
- Thomas More
- « decree » (ordre) : exemple = decree of specific performance
- Equity acts in personam
- clean hands
- doctrine de l’ « undue influence » v. « duress »
- Master of the Rolls

2) La résistance des Cours Royales
- Chambre des étoiles (Star Chamber),
- sir Edward Coke (1552-1634), Institutes of the law of England (1628-1642).
- Lord Ellesmere : «when a judgement of the Common Law Courts is obtained by oppression, wrong and a hard conscience, the Chancellor will frustrate and set it aside, not or any error or defect in the judgement but for the hard conscience of the party”
- Equity follows the Law

Séance 14

2007-11-19T01:09:00.000-08:00

TITRE 2 LA MACRO-COMPARAISON : LES « FAMILLES JURIDIQUES »

Chapitre 1 Les systèmes de Common Law

Bibliographie : pour aller plus loin on peut consulter
- Antoine J.Bullier, La Common Law, 2è éd. Dalloz Connaissance du droit, 2007
- D. Fairgrieve, H. Muir Watt, Common Law et tradition civiliste, PUF, Coll. Droit et justice, 2006.

Section 1 Le droit anglais

- le mot Common Law est originaire de la langue franco-normande « commune ley ».

§1 La formation historique du droit anglais

A. Le développement de la Common Law

1) L’apparition des cours royales

La Curia Regis.

- Cours de l’échiquier, institué au XIIè siècle

- Cours des plaids communs (common pleas)

- Cours du banc du roi (King’s bench)

2) Les particularités de la saisine des Cours royales

- le writ (par ex, writ of trespass)

- writ in consimili casu

- actions on the case

3) Caractéristiques du Common Law développé par les cours royales

- Remedies precede rights

- writ of detinue

- writ of debt

- writ of trespass

- trespass on the case

- assumpsit

séance 13

2007-11-19T00:56:00.000-08:00

Section 2 Le droit comparé comme science

§1 Le caractère scientifique du droit comparé

§2 Les difficultés méthodologiques de la science comparative

A. Les termes de la comparaison
- Ordre juridique
- Système juridique
- Famille juridique
- La tradition juridique

B. Les critères de la comparaison
1) Les éléments déterminants selon Constantinesco

1) La conception du droit et le rôle du droit dans l’ordre juridique envisagé
2) L’idéologie ou la doctrine (officielle ou non).
3) Les rapports entre le donné (réalité socio-économico-politico-historique) et le construit (l’édifice juridique).
4) La « constitution économique »
5) La conception et le rôle de l’Etat
6) La place reconnue aux droits fondamentaux des citoyens et leur force
7) Les sources du droit et leur hiérarchie
8) L’interprétation et la place faite au juge.
9) Les catégories juridiques fondamentales

2) Les critères privilégiés par R. David

3) Le critère de Zweigert et Kötz : la notion de « style » juridique

- Le développement historique
- Le mode de raisonnement juridique
- Certaines institutions juridiques caractéristiques
- Les sources de droit
- L’idéologie

séance 12

2007-11-14T03:12:00.000-08:00

Chapitre 3 La définition du droit comparé

Selon Saleilles au Congère de 1900, le droit comparé est « une méthode auxiliaire de la critique législative, méthode qui consiste à apprécier et juger la loi nationale en la comparant aux lois similaires ou aux institutions analogues des autres pays ». Un peu plus loin, il écrit que le droit comparé lui apparaît comme une science « qui se constitue à l’état indépendant, avec son objet propre, ses lois et ses méthodes ». Il précise enfin que le droit comparé est une « science principale indépendante » dont le but est l’étude, le rapprochement des législation et la « mise au point d’un ou plusieurs types juridiques résultant de cette critique comparative et destinée à servir d’objectif à l’orientation progressive des législations particulières ».

Section 1 Le droit comparé comme méthode
§1 Une analyse consensuelle mais ambiguë
- Gutteridge, The Province of Comparative Law, Interpretations of Modern Legal Philosophies, NY, 1947.

§2 Difficultés méthodologiques : le problème de la comparabilité des institutions

A. La comparabilité d’institutions proches

1) Le droit de la responsabilité civile en Common Law
- « battery » = contact physique non consenti qui se révèle dommageable.
- « assault » = pas forcément contact physique ms forme d’agression qui va provoquer la peur. - - « trespass » (mot qui a remplacé le mot français « transgresser » autrefois utilisé) = atteinte à la personne ou aux biens, atteinte à la possession d’autrui.
- tort de « negligence »
- Donoghue v. Stevenson (1932)

2) L’incrimination pénale
- R. v. Price (1884)
- affaire Shaw (1962)

B. La comparabilité d’institutions juridiques originales
1) Cas de systèmes juridiques occidentaux : l’exemple du trust et de la fiducie
- Ch. Larroumet, "La fiducie inspirée du trust", D. 1990 p. 119
- CH. Larroumet, "La loi du 19 février 2007 sur la fiducie, Propos critiques", D. 2007 p. 1350

2) Cas d’institutions juridique issues de systèmes de droit radicalement distincts : l’adoption et la kafala
- H. Fulchiron, "Adoption sur Kafala ne vaut (à propos des arrêts de Civ. 1re 10 octobre 2006)", D. 2007 p. 816

séance 11

2007-11-14T02:57:00.000-08:00

Chapitre 2 Les finalités du droit comparé

Section 1 La connaissance
cf R. Sacco, La comparaison juridique au service de la connaissance du droit (1991).

§1 La connaissance du droit de l’autre
Patrick Glenn, Comparative Legal Traditions of the World (2000).

§2 La connaissance de son propre droit
R. Saleilles, L’introduction à l’étude du droit civil allemand (1904)
Levy Ullmann, Le système juridique de l’Angleterre (Paris, 1928)

Section 2 L’analyse
§1 Les lois d’évolution du droit
§2 Les principes généraux
§ 3 La science juridique universelle
- l’International Encyclopedia of Comparative Law

Section 3 L’action

§1 L’élaboration de nouvelles règles
A. La politique législative ou jurisprudentielle

1) L’utilisation des travaux doctrinaux
- Zachariae
- Sainctelette
- l'"efficient breach of contract"
- le contrat relationnel, cf Y.-M. Laithier, "A propos de la réception du contrat relationnel en droit français", D. 2006, p. 1003

2) La reprise d’institutions juridiques étrangères
Alan Watson, Legal Transplants (1974)
- l'exemple de l'introduction en droit français des "class actions" (action de groupe)
- système de l'"opt out"

3) Les décisions jurisprudentielles

B. Les traités internationaux et le droit dérivé

§2 La construction d’un droit commun

B. Markesinis, « Why a code is not the best way to advance the cause of European legal unity » (1997) 5 European Review of Private Law 519).

Bibliographie

2007-11-05T08:52:00.000-08:00

Il existe peu de manuels d'introduction au droit comparé.

Voici ceux que je vous propose de consulter, étant précisé qu'ils ne correspondent pas toujours exactement à ce que je développe en cours :
- R. David, C. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporains, 12é éd. Dalloz
- R. Legeais, Grands systèmes de droit contemporains, Approche comparative, Litec, 2004

En allemand/anglais : K. Zweigert & H. Kötz,Einführing die Rechtsvergeichung auf dem Gebiete des Privatrechts, 3è ed? JCP Mohr, Tübingen, 1996; An introduction to comparative law, 3rd ed. transl. by T. Weir 1998, Oxford, Clarendon Press.

Pour aller plus loin (si vous y tenez) :
L. J. Constantinesco, Traité de droit comparé, LGDJ, 3 volumes (1972, 1975, 1983)
R. Sacco, La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Economica, 1991
E. Agostini, Droit comparé, PUF, 1988

Séances 9 et 10

2007-11-05T08:35:00.000-08:00

B. Le déclin des études comparatives

1) L’absence d’une base théorique commune aux comparatistes

2) L’absence de méthode de travail

3) Le caractère trop restreint des recherches

4) Le manque de moyens (humains et matériels)

- Rapport au ministre de l’Education Nationale de 2000 sous la direction de Antoine Lyon-Caen

- Rapport du Conseil d’Etat en 2001 sur « L’influence internationale du droit français »
- Création en 2002 au Collège de France une chaire intitulée « études juridiques comparatives et internationalisation du droit » confiée à Mireille Delmas-Marty.
- Création en 2006 de la Fondation pour le droit continental
- Basil Markesinis, « Juges et universitaires face au droit comparé », Dalloz, 2005
- Reinhard Zimmermann, « Roman Law, Contemporary Law, The Civilian Law Tradition », 2001 (Oxford UP)

§2 Aspects et enjeux actuels du droit comparé

1) Parvenir à élaborer une méthode généralisable, voire des fondements théoriques communs

a) L’évolution de la pensée juridique aux Etats-Unis

- Christopher Columbus Langdell, dean (doyen) de Harvard à partir de 1870
- O. W. Holmes (1841-1935), The Common Law (1881) et article fondateur : “The path of the law” (Harvard LR 1897)
- R. Pound (1870-1964).
- legal realism
- Law and Economics (chez nous AED, analyse économique du droit) : R. Posner, Economic analysis of Law (1972)
- Critical Legal Studies

b) Les critiques formulées parles juristes américains :

- Patrick Glenn, Comparative Legal Traditions of the World (2000).

2) S’adapter au mouvement d’internationalisation normative

- Alan Watson, Legal Transplants (1974).
- R. Sacco, « Legal Formants : a dynamic approach to comparative law », 39 Am. J. Comp. L., 1, 343 (1991)

3) Développer massivement l’enseignement et la pratique comparative

4) S’accorder sur les objectifs poursuivis

Séance 8

2007-11-04T09:30:00.000-08:00

Section 3 Le droit comparé aujourd’hui

§1 Grandeur et décadence du droit comparé au XXè siècle

A. L’essor des études comparatives

1) Les auteurs

- René David, « Traité élémentaire de droit civil comparé » (1950), « Grands systèmes de droit contemporains » (1966),

- Harold Gutteridge, « Comparative Law » (1946)
- Frederick Lawson, A Common Lawyer Looks at the Civil Law (1953).
- Otto Kahn-Freund
- Gino Gorla
- Konrad Zweigert
- Rudolf Schlesinger, Comparative Law, cases and Materials (1950)
- Constantinesco

2) Les tendances

a) La description de droits étrangers

- l’International Encyclopedia of Comparative Law (1971)

b) Le classement des droits en familles

- Konrad Zweigert & Hein Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung (1969), An introduction to comparative law (1977)

- Pierre Arminjon, Baron Boris Nolde, Martin Wolff, Traité de droit comparé en 3 volumes (entre 1950 et 1952).

c) L’approfondissement de la théorie générale et des méthodes du droit comparé

- R. Schlesinger, « Formation of Contrats : a Study of the Common Core of Legal Systems » (1968).
- A Schwarz-Liebermann von Wahlendorf, Droit comparé, Théorie générale et principes
- L. J. Constantinesco, Traité de droit comparé, 3 volumes

Séance 7

2007-11-04T09:18:00.000-08:00

2) Le besoin de nouvelles méthodes

a) Les limites de la méthode exégétique

- Raymond Saleilles (1855-1912), Les accidents du travail et la responsabilité civile, 1897; Théorie générale de l’obligation d’après le projet de Code civil allemand (1890);
- Planiol, Traité élémentaire de droit civil (1899)
- Bartin, Etudes de droit international privé (1899)

b) Le Congrès international de droit comparé de 1900

- Edouard Lambert (1866-1947), La fonction du droit civil comparé (1903)
- Lévy-Ullmann

1^er point : - Le droit comparé est une nouvelle méthode au service de la politique législative et jurisprudentielle.

2è point : - La comparaison permet de dégager un droit commun.

3è point : le droit comparé ne doit pas se limiter à la législation comparée.

4è point. Le droit comparé ne doit pas se confondre avec l’histoire comparée des droits.

5è point :- Le droit comparé est un instrument d’éducation juridique

3) L’avènement de la discipline comparative

a) en France

- Adhémar Esmein

b) A l’étranger

- Ernst Räbel

- Giorgio Del Vecchio

- l’Instituto internazionale per l’unificazione del diritto privato,

- Gutteridge
- John H. Wigmore (1863-1943)

séance 6

2007-10-19T08:14:00.000-07:00

C. Les juristes anglo-américains

1) Les juristes anglais
- Lord Mansfield (1705-1794).
- En 1838, l’anglais Burge publia des Commentaires sur les droits coloniaux et étrangers
- Leone Levi a publié un ouvrage de droit commercial comparé (1850-52)

2) Les juristes américains
- l’affaire Calvin, tranchée en 1608
- Déclaration d’indépendance le 4 juillet 1776
- Constitution fédérale en 1889
- James Kent et Joseph Story
- David Field

§2 L’émergence du droit comparé (le tournant du XXè siècle)

A. L’intérêt pour la législation comparée

1) L’apparition des sociétés de législation comparée

a) en France
-En 1869 est créée la Société de législation comparée
- Comité de législation étrangère

b) en Allemagne
- Felix Meyer

c) en Angleterre
- En 1895 fut fondée à Londres la Society of Comparative Legislation

2) L’objectif des sociétés de législation comparée
a) La réforme législative
b) L’exemple de la codification allemande : le BGB
- En 1867 est fondée la Confédération d’Allemagne du Nord puis le Reich en 1871
- BGB (Bürgeliches Gesetzbuch).

B. Les bases théoriques de la discipline comparative

1) L’essor des sciences sociales
- Auguste Comte, Emile Durkheim, Max Weber

a) L’histoire comparée des droits
Ernest Glasson, Le mariage civil et le divorce dans l’antiquité et dans les principales législations modernes de l’Europe (1880).

b) L’apparition de l’ethnologie juridique
- Charles-Robert Darwin, 1809-1882
-Kohler
- Sir Henry Sumner Maine (1822-1888), Ancient Law (1871)
- chaire de "Historical and Comparative Jurisprudence"

Séance 5

2007-10-17T14:09:00.000-07:00

2) Les auteurs

a) L’importance de la controverse Thibaut (1772-1840) --Savigny (1779-1861).
-Anton Friedrich Justus Thibaut, De la nécessité d’un droit unifié pour l’Allemagne (1814)
-August Wilhelm Rehberg (1757-1836)
-Friedrich Carl von Savigny, De la vocation de notre temps pour la législation et la science du droit (1814).
-le Volksgeist (l'esprit du peuple)
-Georg Friedrich Puchta (1797-1846)
- Système du droit romain actuel (1840-1849), Savigny
- la science des Pandectes
- Rudolf von Ihering

b) Feuerbach (1775-1833)
Paul Johann Anselm von Feuerbach

c) Gans (1798-1839)
Eduard Gans

d) Zachariae (1769-1843)
- Karl Salomo Zachariae : Manuel de droit français (1808-1809)

e) Karl Joseph Anton Mittermaier (1787-1867)
- Revue de science juridique et de législation étrangère, fondée avec Zachariae en 1829

B. Les juristes français

1) Le contexte
- l’Ecole de l’Exégèse
- Delvincourt (1762-1831) : Institutes de droit civil français (1808)

2) Quelques balbutiements

a) Des initiatives marginales
- Victor Fouché
- Antoine de St Joseph
- Athanase Jourdan (1791-1826) : Revue Thémis

b) La création d’une revue : la Revue étrangère de législation (1834)
- Foelix (1791-1853)

c) La création de chaires de droit comparé
- En 1831 fut fondée au Collège de France une chaire d’histoire et de philosophie des législations comparées dont le premier titulaire fut Lerminier (1803-1857).
- Son successeur, Laboulaye (1811-1883) est un romaniste qui fonde, en 1855 la Revue historique de droit français et étranger
- En 1846 est créée une chaire de droit criminel et de législation pénale comparée à la Faculté de droit de Paris

Séance n°4

2007-10-17T14:03:00.000-07:00

Section 2 L’apparition du droit comparé comme discipline

§1 Les précurseurs (première moitié du XIXè siècle)

A. Les juristes allemands

1) Le contexte

a) Les coutumes germaniques
- Le royaume de Germanie devient Empire lorsque le Pape couronne Othon le Grand Empereur en 962.
- Le Saint Empire romain germanique

b) La réception du droit romain au XVIè siècle
-En 1495 est établie une nouvelle juridiction impériale (Reichskammergericht) dont les juges doivent statuer selon le droit romain.
- l’Ordonnance criminelle de Charles Quint de 1532, que l’on appelle couramment « la Caroline » (Constitutio criminalis Carolina).
- l’ « usus modernus pandectarum ».

c) Les débuts de la codification
- Les auteurs allemands adeptes de l’Ecole du droit naturel (moderne) : Pufendorf, Thomasius, Wolff
- Codification du droit civil bavarois en 1756 (Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis).
- Code de la Prusse en 1794 : Allgemeines Langrecht
- le Code autrichien de 1811 (ABGB)

Séance 3

2007-10-17T08:44:00.000-07:00

§3 Les temps modernes

A. Les juristes
Noms/textes cités :
-Charles Dumoulin (1500-1566)
-Guy Coquille (1523-1603), Institution au droit des Français (1607).
-Antoine Loysel (1536-1617) Institutes coutumières
- Domat (1625-1696) Les loix civiles dans leur ordre naturel (1694)
- Pothier (1699-1772). Traité des Obligations (1761)
- ordonnances de d’Aguesseau, prises entre 1731 et 1741

B. Les philosophes du droit
1) Francis Bacon (1561-1626)
- De dignitate et aumentis scientiarum (1623),
2) Hugo Grotius (1583-1645)
- De jure belli ac pacis (1626)
3) Leibniz (1646-1716)
4) Vico (1668-1744)
5) Montesquieu (1689-1755)
- Lettres persanes (1721),
- L’esprit des lois (1748),

Conclusion :
Gustav Hugo (1764-1844), Traité du droit naturel comme philosophie du droit positif (1798).

Séance 2

2007-10-17T08:13:00.000-07:00

TITRE I LA NATURE DU DROIT COMPARE

Chapitre 1 L’émergence du droit comparé

Section 1 L’ancienneté de l’activité comparative

§1 La pensée antique

A. Les grecs
1) Les législateurs grecs
Noms/oeuvres cités : Solon à Athènes et Lycurgue à Sparte
2) Les philosophes grecs
Noms/oeuvres cités :
- Platon (428-347) chercha à décrire la cité modèle, idéale, dans la République (375) et le Traité des Lois (366-347).
-Aristote (384-322) fit de même dans sa Politique (335-323)
- Théophraste, élève d’Aristote, compare dans les Lois, au IVe siècle av. J.-C., les règles relatives au contrat de vente de plusieurs cités.

B. Les romains
Textes cités :
-La loi des XII Tables, en 451-450 av. J. C
- La « lex dei », plus spécifiquement nommée : Collatio legum Mosaïcarum et Romanorum. Il s’agissait de mettre en parallèle les solutions du droit hébreu avec celles de Rome dans le domaine pénal et dans celui de la réparation des dommages.
- le Code Théodosien (438), rédigé à l’initiative de l’empereur byzantin Théodose II, qui reprend l’ensemble de la législation
- la compilation de Justinien (528-533), dite Corpus juris civilis, qui comprend trois parties : le Code, recueil des constitutions impériales depuis l’empereur Hadrien ; le Digeste qui exposait les avis des grands jurisconsultes romains ; les Institutes, sorte de manuel largement inspiré des Institutes du jurisconsulte Gaïus datant du IIè siècle. Le Digeste reçut valeur officielle, de sorte qu’il pouvait être cité devant les juges.

§2 L’époque médiévale

A. L’Europe continentale
1) Le droit romain comme jus commune
Noms cités :
- St Thomas d’Aquin
- les glossateurs (1100-1250), surtout représentés par l’Ecole de droit de Bologne,
- les post-glossateurs (à partir de 1250) tels les italiens Cynus de Pistoïe (1270-1333) ou son élève, Bartole (1314-1357).

2) Les coutumes
Noms/titres/textes cités :
- Philippe de Beaumanoir rédigea en 1283 les Coutumes du Beauvaisis.
- le roi Charles VII décida la rédaction officielle de l’ensemble des coutumes du royaume par l’ordonnance de Montil-lès-Tours en 1454.

B. Le cas de l'Angleterre
Noms/textes cités :
-L’anglais Fortescue, au XVè siècle (entre 1463 et 1471), écrivit le premier écrit comparant les droit anglais et français : De laudibus legum Angliae, suivi par un autre : The Governance of England.
-Christopher Saint Germain (1460-1540) entreprit l’exposé comparatif de la Common Law et du droit canonique
- En 1602, Fulbeck tenta également une comparaison de la Common Law avec le droit romain et le droit canon.
- A la même époque, l’un des premiers historiens anglais du droit, John Selden (1584-1684), tenta d’examiner l’influence du droit romain sur le droit anglais

1re séance

2007-10-16T10:38:00.001-07:00

Notre première séance a eu pour mission de vous convaincre de l'intérêt d'étudier le droit comparé au regard de l'environnement dans lequel travaillent les juristes d'aujourd'hui. Deux exemples ont été évoqués : 1) le processus de globalisation économique et le débat suscité par les rapports de la Banque Mondiale; 2) les différents projets de droit européen des contrats.

Voic le plan accompagné des principaux noms/titres/dates cités (pour vous permettre de vérifier que vos notes des cours sont correctes!) :

I. Le processus de globalisation économique

Noms/titres : Les trois rapports établis par la Société Financière Internationale (filiale de la Banque Mondiale) ont été rédigés en 2004 (Understanding regulation), 2005 (Removing obstacles to growth), et 2006 (Creating Jobs).

Pistes : pour aller plus loin, vous pouvez aller sur le site de l'association Capitant, qui a publié une réponse aux rapports Doing Business : www.henricapitant.org
Vous pouvez également lire : B. du Marais, "De Koror à Palikir : à la recherche du paradis du droit des affaires", D. 2006, p. 1110.

II. L’harmonisation communautaire : l’exemple du droit des contrats

Noms/titres : Le goupe de travail constitué par le professeur Ole Lando depuis 1982, s'est appelé « Commission pour le droit européen du contrat » et a élaboré les Principes du droit européen des contrats.
Un autre groupe de travail a travaillé depuis 1990 sous l’autorité du professeur italien Giuseppe Gandolfi, dans le cadre de l’Académie des privatistes européens et a rédigé un Code européen des contrats de 173 articles.
Depuis 2002, le groupe initalement baptisé "Lando", s’appelle désormais « Groupe d’étude sur le Code civil européen » et est dirigé par le professeur allemand Christian Von Bar.

Les Principes Unidroit ont été publiés, en 1998, sous l’égide de l’Institut international pour l’unification du droit privé. Une deuxième version des principes Unidroit a été publiée en 2004 et une troisième est en préparation.

Pour aller plus loin : vous pouvez consulter deux articles récents :
Bénédicte Fauvarque-Cosson, , "Droit européen et international des contrats : l'apport des codifications doctrinales", D. 2007, p. 96-103
Ch. Jamin, « Vers un droit européen des contrats ? (Réflexion sur une double stratégie) », Revue de Jurisprudence Commerciale, mars-avril 2006

Bienvenue!

2007-10-15T06:10:00.000-07:00

Ce blog est à destination de l'ensemble des mes étudiants de L3 en Introduction au droit comparé.
Il a pour vocation d'accompagner le déroulement des cours par la diffusion du plan suivi et des noms cités, ainsi que par l'indication de pistes d'approfondissement (bibliographie etc...)
Je mettrai donc en ligne chaque semaine les principaux éléments du cours oral au fur et à mesure que nous avançons dans le programme.
Vous pouvez vous servir de la fonction "commentaires" pour poser vos questions, de sorte que la réponse puisse bénéficier à tous.
Bon travail à tous!